核心提示
信用卡套现,随着社会经济的发展现身市场之后,其负面效应也随即显现。各种相关案件层出不穷。打击信用卡套现,在经历了争议不断的实践之后,也最终迈入了法治的轨道。
个案 傍上信用卡套现的刑事案
一名郑州男子赌博欠下十几万元的债务,找到5名做生意的朋友,以倒卡(多个信用卡连环套现)为由,借他们的信用卡,骗得11万余元后消失。5名受害者中,有4名是生意人,他们似乎对倒卡现象习以为常。
实际上,由于信用卡套现现象的存在,与此有关的案件层出不穷。
新密市检察院副检察长陈松坡介绍,该市一名女子施某2007年认识了在郑州以代办银行信用卡挣中介费为生的马某。由于收入不高,熟悉信用卡业务的施某、马某便起了冒用他人信用卡恶意套现的念头。2009年7月,两人用拾得的郑州矿区王沟街陈女士的身份证,在伪造陈女士的收入证明后,骗取新密市某个银行网点的信任,以陈女士的名义顺利地申领了一张信用卡。之后,两人以持卡人的身份给发卡银行打电话,将信用卡激活后到新密一私人店铺刷卡套现5000元。
此后,两人利用马某之前为他人办卡失败留下的身份证复印件,伪造了这些人的收入证明后,以这些人的名义到新密市申领了某商业银行的信用卡。两人采用同样的手段,将信用卡激活后,在新密市区一私人店铺刷卡套现5万余元。
“套现很方便。”案发后,两人供述每套现一次,就支付给店老板40元至50元好处费。
2009年年底,马某因信用卡诈骗罪、隐瞒财产所得罪数罪并罚,被判处有期徒刑3年,并处罚金5.1万元;施某因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑3年,并处罚金5万元。但负责套现的店铺老板未被追究刑事责任。
陈松坡说,那时,对于利用POS机进行信用卡套现的行为,仅仅还停留在“违规不违法”的层面。因为根据央行相关规定,任何单位和个人有恶意透支或利用银行卡及其机具欺诈银行资金的行为,要根据《刑法》及相关法规进行处理。但是欺诈是以非法占有为目的,必须是在一定期限、一定金额以上,并且银行多次催缴不还的,这样的情况被称为欺诈。如果信用卡套现者在免息期内把钱还给银行,谈不上欺诈,无法定罪。
进程打击信用卡套现曾有争议
鉴于信用卡套现所引发的讨论,法律人士开始从法律角度,分析其罪与非罪、该当何罪,并引发了一定争议。
河南国基律师事务所律师王术军认为,用户合法持有的信用卡,如果持卡人通过不良商户或套现公司以虚构交易等手段套现,即使客观上损害了银行利益,增加了金融风险,但由于持卡人主观上并没有非法占有的目的,因此也不宜称之为犯罪。银行与用户之间既然有协议,即可追究其民事责任。如果套现者可以如期还款,只需要对其处以行政处罚,对于中介方也应是如此。“强化银行发卡的信用审查,并进行信用总额控制,各银行在发展信用卡数量的同时,一定要做好基础工作,保证信用卡质量,从源头上杜绝非法套现行为。这样,即便出现套现,也不会造成太大损失。”
郑州市中原区法院须水法庭庭长程岗认为:“《刑法》第二百二十五条第三项规定‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’也属于非法经营罪。这条参考《商业银行法》的规定,即银行卡业务只能由取得经营许可证的金融机构经营,如果中介机构通过虚构交易帮助持卡人套现而牟利,本质上属于提供银行卡相关服务,但因其不具有金融机构经营许可证,客观上损害了发卡机构利益,危害了金融秩序,应当可以认定为非法经营行为。可以以此认定中介方的非法经营罪。”
有法官认为,依据2007年10月25日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》中,将以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的行为,确定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,套现行为也可以以此罪论处。
天基律师事务所律师王建兵认为,《刑法》规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为,为恶意透支,属信用卡诈骗。此类套现行为,也涉及骗取贷款和贷款诈骗罪的罪名。
打击两高司法解释是一个法律武器
而2008年之前,我国就开始有了关于妨害信用卡管理的立法行为,直到2009年12月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)正式开始实施。
《解释》第七条规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。同时,《解释》还给出了具体的量刑标准:实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为情节严重;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为情节特别严重。
郑州市二七区检察院检察官王新瑞介绍了这样一起案件。2008年12月,在郑州做生意的禹州市男子赵某成立了中牟融汇商贸有限公司。2009年4月,赵某为了经营方便,在中国建设银行中牟支行申请安装了一个POS机。2010年春节前的一天,赵某来到郑州市京广路其亲戚开的窗帘店内,说可以在店里放一个POS机,帮别人刷卡套取现金赚取手续费,并许诺每个月付该店1000元的好处费。店主说以前从没用过POS机,赵某就拿出带来的POS机教他们如何套取现金,并告诉他们每套现1万元收取50元的手续费。店主觉得有利可图,就同意了。
2010年3月,赵某在省会某媒体刊登广告。一旦有生意上门,赵某就给开窗帘店的亲戚打电话,让他们接待客户。因为赵某是经营机床设备的,所以他以购买机器货款的形式走账,和那些来套现的客户并没有真正进行实物交易,而是通过虚构的买卖锅炉、机床、电器、电料等交易实现套现。公安机关经调查,自2010年3月16日至5月15日,赵某及其亲戚共3人利用POS机非法套取现金400万余元,从中赚取2万余元手续费。
王新瑞说,如果在2009年12月16日之前,对赵某的行为,司法机关还可能难于处理。但《解释》将赵某及其亲戚的行为明确为非法经营罪,且属于情节严重一类。最终,赵某及其两名亲戚因犯非法经营罪获刑。这也是《解释》出台后,我省适用《解释》作出判决的第一案。
展望 有法律利器还需各界支持
郑州市中级法院立案庭法官杨学飞说,《解释》对恶意透支行为增加了两个限制条件:一是发卡银行的两次催收;二是超过3个月没有归还。恶意透支主观上具有非法占有的目的,比如明知无法偿还而大量透支的;肆意挥霍透支款不归还;透支以后隐匿、改变通信方式,逃避金融机构的追款等。这些情形都是以非法占有为目的的情形。
他认为,《解释》体现了对恶意透支信用卡行为在审判上的宽严相济的政策。“如果恶意透支的人把钱还上了,那么就可以从宽处理。因为诈骗罪属于财产犯罪,行为人侵犯的是他人的财产,如果他人的财产得到了弥补或者挽回,这说明行为人有悔罪表现。《解释》是有益于被告人的。”
虽然《解释》的出台带来了诸多好处,但河南财经政法大学教授张建成认为,信用卡套现严重危害了正常的金融管理秩序和社会信用环境,但深究起来,作为POS机、信用卡的发放审批人,银行其实也有责任。按照人民银行发布的《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》,商户使用POS机进行交易是有手续费的,其中手续费由发卡行、提供POS机的机构和完成对商户资金结算的收单机构(收单方)、中国银联等共享,发卡行在POS机交易手续费分成上占大头。在打击个别不法分子和不法商户违法利用信用卡套现的同时,我们要问,发卡行、收单行和中国银联共同收取这些非法商户刷POS机的手续费是否也属非法所得?
某商业银行郑州分行主任翟先生认为,信用卡套现本质特征就是通过欺骗方式将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来。套现商户串通持卡人利用信用卡进行虚假交易,实际上是对金融秩序的扰乱与侵犯。此前由于没有明确法律依据,有关部门在打击信用卡套现方面,只能对进行套现的商户进行收回POS机具和停止交易等软性处罚,难以从源头上有效遏制套现行为。《解释》的出台减少了非法套现行为的发生。
在采访中,套现中介都称他们可以套现,但记者提到可能被追究刑事责任时,大多套现中介表现得十分吃惊,这些套现中介根本不知《解释》。
“法律的完善必将带来诸多好处,但法律的实施,还需要社会各界的支持,很多主动套现的人自身获益,是不会举报自己的。一旦有了社会各界的支持,我们的社会才能有一个更加优质的金融环境。”翟先生说。据了解,赵某信用卡套现一案的案发,就是由群众举报的。