P2P网络借贷(Peer to peerlending)，是借款人和投资人之间，通过互联网平台实现借款方获得资金支持，出借方(投资人)获得利息收入的交易模式。该交易模式最初由英国的四位年轻人在2005年3月创立。得益于现代国际经济活动交流的密切来往，两年后P2P交易模式在我国登陆。我国第一家P2P网络借贷平台是“拍拍贷”，后又有“人人贷”“宜人贷”等陆续成立，甚至银行也开展了P2P交易平台业务，称为“银行系”P2P平台。P2P借贷模式兴起的主要原因是因为银行等金融机构满足不了个人及中小企业的贷款需求，现在银行也开展了P2P业务，实在耐人寻味。对于投资人(出借人)来说，银行的P2P平台是否更能保障本息的回收呢?一些银行在刚开始推介该新项目时的信用认证均标注“本息安全”，通过“安全对接银行兑付凭证”保证投资人一定比例的资金兑付，但后来又取消了类似承诺。目前国内P2P平台主要存在六种模式：纯线上模式，债权转让模式，担保/抵押模式，O2O模式，P2B模式，混合模式。每种模式的风险均有所不同，借贷双方需根据需求事先甄别，不能仅看经营者是谁就盲目信赖。本文的主要目的不是探讨借贷双方当事人的法律风险，而是探讨P2P平台经营者的刑事法律风险，以下就此问题展开剖析。
一、立法的缺失，使P2P网络借贷依法经营缺乏足够的指引，对某些经营行为的合法性未能事先预测
P2P网络借贷属于新兴起的借贷模式，目前我国对P2P网络借贷的立法还很不完善，只有少数几个规范文件有零星规定。如中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》里面有一些涉及网络借贷的规定。当然，像《合同法》《民法通则》这样的基本法律也适用于P2P网络借贷经营。但是，由于交易主体、交易平台、风险管理等方面，P2P网络借贷都与传统的借贷交易有巨大的差异，亟待制定专门的规范文件予以调整。法律风险中，刑事法律风险涉及生命自由，事关重大，所以，P2P网络借贷经营者，应谨慎前行，起码做到不涉嫌刑事犯罪。
二、P2P网络借贷平台应依法设立，避免涉嫌擅自设立金融机构罪
《刑法》第一百七十四条规定的擅自设立金融机构罪是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。P2P网络借贷平台虽然不是金融机构，但是其融资行为与金融机构的储蓄和放贷行为有部分类似之处。“钱袋子”是关系民众生计的大事，国家历来严格管理。因此，P2P网络借贷经营者应严格依照法律程序设立P2P借贷平台，避免涉嫌犯罪。
三、P2P网络借贷经营者对非法吸收公众存款罪的防控
非法吸收公众存款罪，指行为人违反金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
非法吸收公众存款罪规定于《刑法》第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《非法集资解释》)第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：
“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
“(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
“(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
“(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存。”
《非法集资解释》对吸收资金的行为是否构成非法吸收公众存款罪规定的四个条件，理论界一般归纳为：非法性、公开性、利诱性以及社会性。其中公开性和社会性在司法实践中较易产生争议。P2P网络借贷经营者应对照《非法集资解释》第一条规定的四个条件，规范本身的经营管理制度及经营行为，避免构成非法吸收公众存款罪。
笔者认为，避免构成非法吸收公众存款罪，关键在于P2P网络借贷平台的正确定位。金融机构可以合法吸收公众存款，与之相对应的是，P2P网络借贷平台应定位于信息中介平台，只能起到居间作用，为债权人及债务人提供达成借贷合同的机会，不能演变为具有金融机构属性。银行当然可以吸收公众存款，但是未经依法批准之前，银行不能利用经营的P2P网络借贷平台吸收公众存款，银行本身也不得为P2P网络借贷提供担保，否则也可能构成非法吸收公众存款罪。
