民间借贷作为一种资源丰富、操作简捷灵便的融资手段,在一定程度上缓解了银行信贷资金不足的矛盾,促进了经济的发展。但是显而易见,民间借贷的随意性、风险性容易造成诸多社会问题。据了解,受民间资金较为充裕、小微企业资金需求大、民间借贷服务中介机构数量增多,以及P2P网贷中介服务的兴起等诸多因素的影响,近年法院民间借贷案件收结案数量大幅攀升。那么,民间借贷的风险有哪些呢?如何来防范民间借贷的风险呢?
民间借贷的风险:
1.主体风险
第一,关于放债人。
传统的民间借贷具有“草根性”,是一种依赖于信用的带有亲缘地缘关系的借贷方式。这种借贷方式建立在借贷双方相互彼此了解的基础上,因此信息比较透明,且放债人对借款人所借款项的用途能够进行有效的监督,风险相对较小。但是随着经济的发展,民间借贷突破了亲缘地缘关系限制,演变为跨行业跨区域的借贷。作为贷方的一方越来越多地形成了一条贷方链条,从而使处于链条尾段的放债人与借款人无信息上的联系,对于借款人的资信能力、还款能力知之甚少,甚至是一无所知,从而使民间借贷跳出了既有的运行轨道,使放债人扩大了放债范围,这就凸显了信息的不对称问题,进而使放债风险上升。一些从正规金融渠道融不到资金的借债人,由于处于企业的初创时期或成长时期,其自有资金不足,其相关的项目前景难预测,风险也相应地难以把握,而放债人由于信息渠道狭窄得不到借债人充分的信息,甚至无法得到真实的信息,从而承担较大的风险。
第二,关于借债人。
由于信息不对称,也容易导致借债人过度地负债。民间借贷相对于从正规金融借贷其自由度较高,借贷所办理的手续简单,速度快,借债人能在较短的时间内拿到数额较大的资金,而且审批的程序较为宽松,因此往往存在一定的盲目性,导致一个借款人向多个贷款人负债。借款人过度负债,进而造成资不抵债,无法还清到期债款,使债权人面临风险[3]。另外,在现实中还会存在借债人利用他人的身份证或者使用假身份证借款的情形或者借据落款由他人代签的借款情形。这都会给债权人造成难以弥补的损失。
2.用途风险
由于没有相应的对借款用途的监管,部分借款人恶意借款恶意借款指借款人筹集资金所指向的对象为非法用途的借贷关系。 。中国相关法律与司法解释都认为,如果出借人明知借款人借款是为了从事有损社会公共利益的非法活动,那么他们之间的借贷关系不受法律保护。实践中,往往有借款人筹集资金是为了从事非法活动,特别是用于非法的黄赌毒的借款,由于放债人没有得到相应的信息,那么一旦借款人运用借来的款项用于非法活动,借贷人对于如何证明自己事先“不明知”的问题很难予以说明,如果证明不了,国家法律则对借贷关系不予以保护,那么借贷人就只能自己承担风险。
3.借据风险
中国有着相互帮助的优良传统,身份制度在民间尤为盛行,民间借贷行为多产生在熟人范围之内。民间借贷活动建立在当事人双方充分了解的基础上,并且具有一定的人身化,维系双方合约关系的不是相互之间的法律观念,而是伦理、道德观念,所以双方之间很少要求有规范的契约合同。借贷双方唯一的借款凭证就是不具有规范性的借据,有的甚至连借据都没有,仅凭双方的口头约定,这样在产生纠纷时很难实现借贷行为的目的。另外随着借贷范围的扩大,企业之间为了规避法律也不采用正式的契约合同,借贷关系越来越复杂,数目越来越大,单纯的打借条不仅会阻碍正常的借贷行为的顺利实现,还会造成借据无法成为法院判案的证据而失去胜诉的可能性2001年4月,某村张某拿一张内容为:“收到张某人民币5元整,年利率10%。李某”,落款时间为2000年5月6日的纸条起诉到法院,要求法院判定被告偿还借款5万元及利息5 000元。最后法院判定,该纸条因相关要素不齐全,并不能断定为欠款凭证,原告败诉。 。然而当债务人恶意借款、借款后失去了还贷能力或由于其他的原因逃避债务时,受害者将很难取证,从而使纠纷无法得到公正解决。
4.担保风险
经济危机之下,银行信贷额度从紧,企业要想从银行获得贷款需满足较高的条件,因此大多数企业只能把目光投向民间借贷。而商业性担保公司为了求得企业的生存发展便转移业务,不得不采取以吸引普通民众为中小企业投资的办法来维系企业的生存。另外,由于民间借贷费率高额,在经济不景气的情况下,诸多民众为了赚取高昂利润,往往不顾其中的借贷风险而进行投资,与此同时一些担保机构更是鼓吹投资回报率,故意规避担保风险引诱投资者,使得许多普通大众盲目参与投资借贷活动,使其承担较高的风险。
部分担保公司为了筹集资金以高息吸引投资者,若到融资人期无法偿还贷款,由于合同内容的不合法性,投资人就将承担不完全受法律保护的巨大风险。
5.利率风险
现今,民间借贷之所以发展如此迅速,原因之一就是其高利率高回报率。投资者为了追求高回报,冒着巨大的风险投资民间借贷,以求“钱生钱”。近年,央行多次上调存款准备金率,银行信贷额度下降,使民间借贷看到了新的发展契机――“量价齐升”。就温州而言,2011年温州借贷利率水平超过了历史最高数值,一般月息为3分到6分,有的甚至达到了1角至1角5分。而当前最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》规定的利率是最高不得超过同期银行利率的4倍,超过的部分法律不予以保护。如此民间借贷一旦发生纠纷,这种高利息的民间借贷很难得到法律的完全保护,那么投资者就得承担巨大的风险。
民间借贷的风险防范措施:
(一)修改、制定相关的法律法规
由于上述民间借贷产生的风险,因此修改、制定相关的法律,加强民间借贷的制度性建设,对于民间借贷具有重要的意义。
1.准确合理地界定中国的民间借贷
合理地界定民间借贷对其规范化发展意义重大。因此,如何给民间借贷一个科学合理的定位成为当前亟待解决的问题。首先,中国应当吸取国外先进的立法经验,制定规范民间借贷的基本法律,使民间借贷走出“灰暗地带”,如制定《放贷人条例》,规定作为放贷人应当具备的条件。以《放贷人条例》来保护资金所有者放贷的权利,尊重投资者对其财富使用的权利,确保民间借贷的合法地位,发挥民间借贷促进国家经济发展特别是促进中小企业发展创新的作用。
其次,修改《刑法》条文中有关金融犯罪的条款,正确区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的不同之处。中国《刑法》对于非法吸收公众存款罪并未规定其具体的构成要件,并且对于非法吸收公众存款的概念也未作明确的界定,因此在实践中,往往将民间借贷以非法吸收公众存款罪予以认定,这将抑制其发展甚至会使民间借贷畸形发展,使法律欠缺了其应有的可预测性。完善《刑法》关于非法吸收公众存款罪的条款势在必行。另外,《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司债券罪与《证券法》也不一致。《刑法》规定未经主管部门批准,擅自发行股票、公司债券,数额较大的行为构成犯罪。而《证券法》规定公开发行的证券经过有关部门核准即可而并非批准。因此,要区分不同的情形对擅自发行股票、公司债券的行为进行规范,对于公开发行的,规定其必须经国家有关主管部门核准;对非公开发行的行为,由于不涉及不特定人的公共利益,不应当一概地采用刑事责任进行规制,这也与 2005 年修订的《证券法》第10条《证券法》第 10 条规定:公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。
2.确立借贷双方的资格
相关的法律和司法解释如《合同法》已经明确认可私人之间、企业或其他组织和私人之间的借贷,但是法律仍然禁止企业间的借贷行为。在法律上,企业具有独立的人格,尊重其自由运用财产的权利和尊重自然人自由运用其财产的权利具有同样重要的意义。因此,笔者认为,应当在《贷款人条例》上赋予企业间自由融资通融的权利。为了防范企业之间借贷带来的风险,可以要求企业之间的借贷以信托的方式进行,并可授权国务院制定相关的行政法规。
3.实行市场化利率
近年来,民间借贷利率居高不下。尽管如此,笔者认为民间借贷合法与否也不应当以利率的高或者低作为判断标准,而应当在民间借贷中贯彻当事人的意思自治原则即民间借贷利率以当事人的自主约定为主。笔者认为,民间借贷是适应市场经济发展而产生的,所以应尽快创造条件取消对民间借贷利率的上限控制,实现利率市场化。但所谓的利率市场化也不是说民间借贷的利率没有限制地高,国家对利率放开管制后,会呈现不同的地区有不同的利率标准,并且利率标准随着经济的发展上下波动,因此不会出现太大的反差。但是民间高利借贷首先是一种金融服务,有可能带来一些负面社会后果,所以应当在实行市场化利率的同时,加快制定一系列的社会政策机制和法律机制作为市场化利率的配套措施。
4.规范借款合同及民间担保
通过《合同法》第210条规定可知,民间借贷合同属于实践性合同,书面形式并非其唯一的表现形式,因此一旦借贷双方发生纠纷,不但双方举证困难,而且法院也将无法查明事实,从而不利于保护借贷双方的利益,无法实现借贷所要达到的目的。为了防止纠纷的发生,保护当事人的合法权益,应当用法律对当事人的意思自治作出合理的干涉,规定借贷双方须签订书面协议,以便发生纠纷时有据可查。
对于民间借贷的担保,在吸收借鉴外国经验的基础上,结合中国现阶段的国情,制定专门的规范民间融资的担保法规,规范担保行为,完善中小企业融资性担保的法律体系,规范民间借贷的担保业务,降低担保风险。
(二)完善法律监管
民间借贷的有序健康发展离不开国家相关部门的监督。为保证民间借贷活动的稳健进行,需要对其资金运转进行必要的监管。监管主体上,应由中国人民银行和银监会共同行使对民间借贷的监督权。监管手段上,改进和完善监管手段,健全内部审计监督机制,聘任具备相关金融知识的专家,设立危机评估机构,配合监管主体,监测民间借贷引发的各种风险,并以此来研究应对风险的各项措施。建立市场化的民间借贷机构的退出机制,制定退出标准,完善退出审批程序,进而加强民间金融机构的内部治理,以此使普通的借款人也能够了解民间金融机构存在的风险。